L’accertamento dell’usura nei finanziamenti bancari
di Gianni Frescura
Sommario: Premessa - 1. Il reato di usura - 2. Conventio ad escludendum - 3. Usura come reato-contratto - 4. Prova dell’illecito e responsabilità nel reato di usura bancaria - 5. L’incasso degli interessi usurari - 6. La perizia per l’accertamento dell’usura bancaria - 7. Ricalcolo dei “numeri” e calcolo del t(a)eg nell’apercredito/ castelletto - 8. Le conseguenze civili dell’accertamento dell’usura bancaria - 9. Le conseguenze penali dell’accertamento dell’usura bancaria - 10. L’elemento soggettivo nel reato di usura bancaria.
Premessa
Molti magistrati (giudici e p.m.), avvocati, consulenti e soprattutto i responsabili degli istituti di credito e delle finanziarie autorizzate all’esercizio del credito (direttori generali e componenti consigli di amministrazione), quando si parla di usura, finora hanno ritenuto che la questione non abbia una rilevanza pratica nelle operazioni di finanziamento (prestiti) concluse dalle loro società.
I dirigenti ed i funzionari ad esse preposti infatti, (generalmente) seguono le procedure previste dalla Banca d’Italia, alla cui vigilanza queste imprese sono soggette (ai sensi del Testo unico bancario) e pertanto, anche nell’ipotesi che, per un caso fortuito, il tasso complessivo applicato ad una determinata operazione creditizia, superi il limite di legge, il reato non si verificherebbe perché, in ogni caso, mancherebbe il dolo.
Secondo l’opinione di una larga parte dei giuristi, gli amministratori, i dirigenti ed i funzionari delle banche infatti, abitualmente, rispettano tutte le normative sul credito e le circolari della Banca d’Italia; nessuno di loro opera di certo con l’intenzione di applicare alla clientela tassi usurari; al massimo, nel caso sopradescritto, potrebbe sussistere un illecito di natura civile.
Questa convinzione, a mio avviso è, innanzi tutto moralmente [1] e poi anche giuridicamente, assolutamente infondata, come di seguito proverò a dimostrare.
1. Il reato di usura
Bisogna premettere che in Italia l’usura, a partire dal 1997 [2], si realizza in due modi.
La prima fattispecie è disciplinata dal combinato disposto del primo e terzo comma (prima parte) dell’art. 644 c.p. ed è così descritta: “Chiunque ... si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per se o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, é punito ... La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari.“
L’art. 2, comma 4, della legge 108/96 precisa che “Il limite … oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, é stabilito nel tasso [effettivo globale] medio [riferito ad anno] risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta ufficiale relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito é compreso, aumentato della metà”.
La rilevazione del “tasso effettivo globale medio ..., riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche … nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura” dovrebbe essere effettuata, ogni tre mesi, dal Ministro dell’Economia, sentita
Come si vede bene, la fattispecie base dell’usura si caratterizza per la predeterminazione normativa di un tasso soglia, per ogni tipologia di finanziamento (operazione di credito), al di sopra del quale l’interesse diventa usurario; questa fattispecie può essere definita “usura oggettiva” [4].
Si sottolinea che in questo primo tipo di usura vi è l’assenza di qualsiasi riferimento alla situazione di debolezza economica della vittima del reato; il requisito dell’approfittamento dello stato di bisogno, previsto nella fattispecie dell’usura delineata dall’art. 644 c.p. del
Il bene, il valore tutelato dalla legge in questa ipotesi base è sicuramente l’ordine nel mercato del credito [5]: chiunque presti soldi non può farlo richiedendo o percependo un corrispettivo (interesse non solo nominale, ma “effettivo” e “globale”) superiore a quello stabilito periodicamente dalla legge, tramite l’autorità amministrativa [6].
L’altra fattispecie di usura è descritta dalla seconda parte del terzo comma dell’art. 644 c.p. e prevede che “Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori [al limite stabilito dalla legge] che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alle prestazioni di denaro …, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria”.
In tale seconda figura il legislatore ripropone il requisito delle condizioni economico/finanziarie della parte che accetta di pagare/paga il corrispettivo usurario, già presente nella cosiddetta usura impropria di cui all’art. 644 bis c.p. (in vigore dal 1992 al 1996) e introduce la nuova nozione normativa di “interessi comunque sproporzionati rispetto al capitale prestato” (le “prestazioni di danaro”), tenuto conto della situazione economico/finanziaria del soggetto che li ha dati o promessi (“usura soggettiva” [7]).
In questo secondo caso il bene tutelato dalla legge non è solo l’astratto “ordine economico”, ma specificamente, anche il patrimonio delle imprese e delle famiglie, il quale non può essere depauperato, approfittando delle difficoltà economiche (di tipo patrimoniale) o finanziarie (relative alla liquidità) in cui questi soggetti possono temporaneamente versare, mediante contratti di finanziamento contenenti clausole che prevedano il pagamento di interessi “sproporzionati” in relazione al capitale prestato e considerati i tassi di interesse mediamente praticati dal sistema finanziario, al tempo della concessione del credito, per quel tipo di operazione (fido, mutuo, leasing, ecc..).
Anche per questa seconda fattispecie di usura l’approfittamento dello “stato di bisogno”, che è cosa ben diversa dalle “condizioni di difficoltà economica o finanziaria”, costituisce un’aggravante del reato [8].
Molti autori indicano questo secondo tipo di usura (l’usura “soggettiva”) come ipotesi naturalmente “residuale” o “sussidiaria” del reato [9], ma niente in realtà giustifica tale classificazione: si tratta di due fattispecie alternative di realizzazione del delitto e non è pertanto assolutamente necessario che prima si verifichi il superamento del tasso soglia e solo dopo si possa eventualmente considerare l’approfittamento delle condizioni di difficoltà economiche o finanziarie del debitore, quasi come se, escluso il primo caso, il secondo rappresenti un tentativo, quasi impossibile, di raggiungere egualmente la prova dell’usura.
L’usura, in entrambe le fattispecie, come ben si comprende dalla semplice lettura del testo della norma, a differenza della maggior parte dei reati, non si configura per l’esistenza o meno di un fatto (naturale) causato, dolosamente o colpevolmente, da una persona (reo), ma si concretizza semplicemente con l’instaurarsi tra le parti di un rapporto (giuridico) sinallagmatico, un accordo che prevede obbligazioni reciproche.
Il comportamento penalmente [10] e civilisticamente [11] sanzionato infatti consiste, in ogni caso, nel “farsi dare o promettere … in corrispettivo di una prestazione di denaro interessi usurari”, cioè nell’aver incassato/preteso interessi [12] superiori al limite di legge o che risultino comunque sproporzionati, rispetto alla controprestazione (e avuto riguardo ai tassi medi), quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria; sia nell’uno (usura “oggettiva”) che nell’altro caso (usura “soggettiva”) l’elemento fondamentale del reato di usura non è tanto il comportamento di un determinato soggetto (il reo) nei confronti di un’altra persona (la vittima), ma l’accordo di due parti (una che si fa dare/si fa promettere, l’altra che dà/promette) [13]; la prova principale dell’usura, in entrambe le fattispecie, è nel contratto.
E’ fuori discussione che le parti di un contratto usurario non debbano necessariamente essere persone fisiche, ma possano benissimo essere anche persone giuridiche: banca o finanziaria, come soggetto che si fa “dare o promettere la prestazione usuraria” (danaro o altra utilità) da un lato ed impresa societaria o ente (pubblico o privato) che “consegna o promette di dare interessi usurari” dall’altro lato del rapporto sinallagmatico usurario [14].
I contratti di finanziamento soggetti alle norme antiusura (cioè i contratti le cui clausole possono prevedere la corresponsione di interessi usurari), attualmente, sono i seguenti dieci tipi: a) aperture di credito in conto corrente, b) finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, c) crediti personali, d) crediti finalizzati all'acquisto rateale, e) credito revolving e con utilizzo di carte di credito, f) operazioni di factoring, g) operazioni di leasing, h) mutui, i) prestiti contro cessione del quinto dello stipendio e della pensione, l) altri finanziamenti a breve e medio/lungo termine [15].
2. Conventio ad escludendum
Come ben si vede, i tipi di accordi potenzialmente usurari sono tutti contratti quotidianamente utilizzati per ordinarie operazioni di credito, i cui contraenti sono, di norma, da un lato una banca/finanziaria (società) e dall’altro un’impresa (anche societaria) o una famiglia (anche se chi firma è una sola persona, prima o poi vengono sempre coinvolti anche gli altri componenti del nucleo).
Nonostante la legge penale assoggetti in modo evidente le banche e le finanziarie alla normativa antiusura (commette il reato in forma aggravata chi svolge questa attività e chi, come di regola fanno banche e finanziarie, concede prestiti con ipoteche, per non parlare dell’elenco dei contratti potenzialmente usurari), da parte dell’intero sistema sociale, in tutte le sue componenti (economiche, politiche, giudiziarie, amministrative e religiose), fin dall’entrata in vigore della legge 108/96 e fino ad ora, l’ipotesi che sia possibile la presenza di tassi usurai nei finanziamenti delle banche e degli altri intermediari “autorizzati” non è praticamente mai stata nemmeno presa in considerazione.
Lo stato ed il popolo, attraverso i magistrati, evidentemente non possono pretendere di controllare il mercato “legale” del credito: questa è stata la tacita conventio ad escludendum pattuita tra tutte le forze socio economiche italiane, fin dall’approvazione della legge 108/96 avvenuta, per il vero, in modo rocambolesco a fine legislatura [16].
Per la verità, che i soggetti principali del reato di usura dovessero invece essere proprio i banchieri, a mio avviso, lo si sarebbe dovuto comprendere fin dal 1996, anche perché questi godono di una situazione di oligopolio nel mercato del credito, penalmente tutelata dai reati di abusiva attività bancaria (art. 131 Tub), di abusiva attività di raccolta e di abusiva attività di finanziamento (rispettivamente artt. 130 e 132 Tub) e pertanto mi sembra rispondere ad un elementare criterio di giustizia che anch’essi debbano rispettare dei limiti e che la loro violazione sia sanzionata penalmente visto che, senza dubbio, l’oggetto della tutela del reato di usura è “l’ordine nel mercato del credito” e non solo il patrimonio di un soggetto [17].
D’altro canto i banchieri hanno opposto una formidabile azione hobbistica, che ha sempre fatto credere, a tutti, che l’usura fosse un problema solo esterno al sistema “legale” del credito [18]. Anche il Governo sembra, finora, ritenere che l’usura bancaria non esista e le associazioni antiracket ed antiusura (finanziate dal Governo) hanno sostanzialmente aderito a questa impostazione; alla tacita esclusione dalla fattispecie dell’usura degli atti dei banchieri sembrano essersi adeguati pure tutti i giuristi (avvocati e magistrati in testa) ed i sociologi e perfino la maggior parte dei religiosi non osa nemmeno pensare che i gestori del moderno sistema bancario possano commettere il peccato/reato di usura [19].
Solo a settembre 2008, dopo dodici anni dall’approvazione della legge 108/96, in un studio sul lato criminale del fenomeno dell’usura, viene inserito finalmente un breve capitolo sul credito bancario dove, per la prima volta, un organo dello stato dice che si, forse è vero che pure le banche possono fare usura, visto che ci sono sporadiche sentenze di condanna [20].
3. Usura come reato-contratto
Considerato l’elenco dei tipi di finanziamenti potenzialmente usurari, risulta evidente che l’usura è un “reato-contratto”, non certo un “reato in contratto” [21], ciò significa che l’usura non è un reato che si commette “attraverso” un contratto di per sé lecito, come ad esempio nel caso della truffa.
Il reato di usura sussisterà in quanto esiste un contratto usurario: la legge, sia penale che civile, punisce il semplice fatto (giuridico) della conclusione (stipula) del contratto con cui si chiedono interessi usurari, cioè dei corrispettivi per il finanziamento concesso.
Questi corrispettivi, considerate anche le commissioni, le remunerazioni a qualsiasi titolo e le spese connesse (escluse solo imposte e tasse) [22], sono (o possono essere) usurai quando complessivamente sono (o possono essere) superiori al limite di legge (tasso soglia) oppure inferiori, ma sproporzionati rispetto alla controprestazione e considerati i tassi medi.
La legge nel caso dell’usura non punisce il fatto (naturale) che qualcuno chieda, con un contratto (lecito), degli interessi illeciti (usurari), ma oggetto delle sanzioni, civili e penali, è l’accordo da cui discende la dazione/pretesa di interessi usurari.
Ciò significa che il reato e l’illecito civile, si commettono già con la stipula del contratto [23], non dipendono dall’azione di una persona (l’usuraio) e dei suoi complici, come ad esempio, nella truffa dove, stipulato un (lecito) accordo preliminare, l’ingenuo turista italo-americano consegna a Totò (il truffatore) i soldi per l’acquisto della fontana di Trevi; la sostanza del reato, in questa truffa, sta nella consegna dei soldi ottenuta con l’inganno (al compratore viene fatto credere che la fontana sia di Totò), non certo nel contratto (accordo), in cui si dice solamente che la fontana viene venduta per tot soldi [24].
L’ oggetto, l’“arma” del delitto di usura, è invece l’accordo, con cui si chiedono interessi oltre il limite o sproporzionati ed i colpevoli, in tal caso, saranno logicamente tutti quelli che approvano e utilizzano (anche in sede giudiziaria) il contratto usurario!
E’ pertanto evidente che penalmente responsabili del reato di usura, sono coloro che predispongono (fasi preliminari e/o precontrattuali), concludono (stipula) e/o chiedono l’esecuzione dell’accordo usurario, come meglio si vedrà più avanti.
Normalmente il truffatore non ricorre alla giustizia per farsi versare il prezzo utilizzando il contratto (pur lecito), in caso di inadempimento del truffato, mentre gli usurari (soprattutto le banche) finora sempre tentano di ottenere per vie legali il frutto di accordi sostanzialmente illeciti, contando sia sull’incapacità del sistema di prevenire l’usura, che sulla debolezza economica e sociale dei loro clienti, che non permette loro di capire la situazione [25].
4. Prova dell’illecito e responsabilità nel reato di usura bancaria
Considerata la struttura del reato, per provare la prima fattispecie di usura (l’usura “oggettiva”), sarà sufficiente accertare l’esistenza dell’accordo (contratto) di finanziamento e riscontrare che il tasso annuo [26] (effettivo e globale) del corrispettivo pattuito sia (o possa essere) usurario, cioè superiore al tasso soglia vigente al momento della stipula del contratto.
Si sottolinea che il contratto è usuraio anche quando il tasso annuo (effettivo e globale), è solo potenzialmente usuraio, poiché il reato di usura è un reato di pericolo (non è necessario che si verifichi un danno reale [27]), in quanto viene punita non tanto un’azione specifica (incassare interessi usurari), ma la predisposizione dello strumento (il contratto, il semplice atto giuridico), per commettere ciò che il legislatore considera un grave danno per l’intera economia: pretendere e/o incassare interessi superiori al limite di legge oppure sproporzionati (usura).
E’ opportuno precisare che i decreti ministeriali trimestrali, in cui dovrebbe essere indicato il limite dell’usura nelle varie operazioni finanziarie, in realtà contengono solo i tassi medi delle operazioni di credito rilevati alcuni mesi prima; questo dato (il tasso medio per ogni tipo di contratto), dovrebbe essere utilizzato, come previsto dall’art. 2, comma 4, della legge 108/96, dagli operatori del settore per l’individuazione del tasso soglia (tasso medio + ½ tasso medio), valevole per ogni specifica operazione di finanziamento (contratto di fido, di mutuo, di leasing, ecc..) perfezionata nel trimestre successivo alla pubblicazione [28].
Verificato che esiste un contratto di finanziamento e che in quel contratto il tasso (annuo) effettivo e globale [t(a)eg] applicabile/applicato possa essere/sia superiore al tasso soglia, sono accertati il fatto (giuridico) penalmente rilevante (il reato) e l’illecito civile, anche se chi sottoscrive il contratto, per conto dell’istituto di credito o della finanziaria, non fosse pienamente consapevole che il t(a)eg concordato è usuraio.
L’usura però, come abbiamo visto, non si realizza solo quando il tasso degli interessi supera, concretamente (interessi pagati) o potenzialmente (interessi promessi), il tasso soglia, ma c’è pure quando vengono pagati o promessi interessi sproporzionati (rispetto al capitale prestato), anche se inferiori al tasso soglia (con riguardo però al tasso medio), approfittando dello stato di necessità economico o finanziaria del richiedente (art. 644 c.p., terzo comma, seconda parte).
Questo secondo tipo di usura (l’usura “soggettiva”), finora, non è stato particolarmente considerato e praticamente tutti gli operatori del settore finanziario ed ampi settori della magistratura, ritengono che ci sia usura solo quando vengono incassati (da soggetti esterni al settore del credito legale) interessi complessivi sopra il tasso soglia, ma questo è un clamoroso errore, perchè l’usura (reato di pericolo), come si è visto, sussiste anche quando, con il solo contratto, una parte si obbliga a pagare, per il finanziamento (da chiunque concesso), un tasso di interessi (annuo) effettivo e globale superiore al limite o “sproporzionato”; l’usura si avrà egualmente anche se materialmente non viene mai corrisposto alcun interesse superiore al tasso soglia o sproporzionato.
Ai fini dell’accertamento del reato, nell’ipotesi di usura “soggettiva”, evidentemente sarà però necessario provare, oltre al contratto ed al tasso “sproporzionato”, anche lo stato di necessità economico o finanziaria del contraente passivo (mutuatario in senso lato).
Si tratterà, come facilmente si comprende, di accertare la sussistenza di elementi (contratto, tasso complessivo e stato di necessità economico/finanziario) che hanno soprattutto natura civilistica e contabile i quali però, considerati nel loro insieme, hanno un non indifferente risvolto di ordine penale per gli amministratori di banche e finanziarie, indipendentemente dalla questione della partecipazione, più o meno cosciente (dolo), dei funzionari che hanno contribuito a perfezionare l’accordo usurario, considerata la natura di “reato-contratto” dell’usura.
Il problema dell’usura nei contratti bancari poi, non può limitarsi alla mera nullità delle clausole ex art. 1815 c.c., ma deve anche essere considerata attentamente la questione del risarcimento del danno da fatto illecito che, nel caso di imprese costrette al fallimento, alla chiusura o ad un ridimensionamento dell’attività, dai tassi elevati praticati dalle banche finanziatrici, attente solo ai loro interessi non è di certo risolta con l’azzeramento degli interessi oltre il limite o sproporzionati (usurari) corrisposti/promessi [29].
L’individuazione degli eventuali colpevoli dell’usura (compresi, a mio avviso, anche quelli che agiscono in sede giudiziaria per l’esecuzione forzata di obbligazioni discendenti da un contratto usurario) in entrambe le fattispecie sarà logicamente oggetto di un’indagine ulteriore, di competenza (questa si) esclusivamente penale, nel cui ambito il p.m., se nella fattispecie sono coinvolte più persone (come succede di regola nell’usura connessa ad un contratto bancario), può anche valutare l’esistenza di un’associazione a delinquere finalizzata all’usura (bancaria) o concludere che per alcuni, si tratta di concorso o di favoreggiamento e che altri sono invece i soggetti responsabili dei contratti (usurari).
Nei caso di contratti bancari usurari il reato è “naturalmente” pluriaggravato [30] e ci sarà anche, ex art. 110 c.p., il concorso di più persone (amministratori, responsabili di area, direttore della filiale, ecc…), con le relative circostanze aggravanti (essere più di cinque e determinare altri a commettere il reato), visto che è praticamente impossibile che in banca un finanziamento sia gestito da una sola persona; per non parlare poi della continuazione ex art. 81 c.p., cioè del fatto che da un contratto-tipo derivino una serie di reati di usura, commessi nei confronti dei molteplici clienti cui la banca ha applicato le medesime clausole usurarie.
5. L’incasso degli interessi usurari
Si deve poi considerare che il delitto di usura, secondo la giurisprudenza più recente è classificato come reato "ad azione prolungata" o "a consumazione frazionata" [31], mentre precedentemente veniva classificato come reato “istantaneo con effetti permanenti” [32], ma in entrambi i casi, visto il suo schema duplice (accordo ed incasso illecito), è certo che responsabili del reato sono sia coloro che mettono in atto l’accordo usurario, che i partecipati alle operazioni di incasso degli interessi usurari, comprese evidentemente le operazioni di esecuzione/fallimento dirette a questo fine; questi ultimi soggetti, al limite, saranno responsabili del reato solo a titolo di concorso o quanto meno, a titolo di favoreggiamento reale dello stesso (art. 379 c.p.) [33].
In ogni caso l’art. 644-ter. c.p. prevede che la prescrizione del reato di usura decorra dal giorno dell'ultima riscossione (senza distinguere tra interessi o capitale).
Nel contratto di mutuo (ed operazioni similari) l’ultima riscossione coincide con l’ultimo pagamento di una rata, mentre nel caso di apertura di credito (e simili) coincide con la chiusura del conto corrente o con l’ultimo saldo attivo, se il conto non è stato ancora chiuso [34].
Nei casi in cui l’usuraio (anche quello bancario) stia esercitando un’azione di recupero forzato del suo (pseudo) credito, documentato, ad esempio, nel saldo negativo (a sfavore dell’usurato) del conto corrente, con l’inserimento nel passivo fallimentare o la partecipazione ad un’esecuzione immobiliare sui beni dell’usurato o dei suoi garanti (fideiussori), il reato è palesemente ancora in corso, in quanto di certo l’ultimo pagamento non si è ancora verificato, visto che l’usuraio lo sta chiedendo per via giudiziaria e che in tale sede potrebbe ancora avvenire, ad es. con un’istanza di conversione del pignoramento, con l’attribuzione del ricavato delle vendite forzate, ecc….
Solo quelli che (infondatamente) ritengono l’usura un reato “istantaneo” (perfezionatesi con la semplice stipula dell’accordo), possono sostenere che il pagamento degli interessi usurari sia un post factum “non punibile”, ininfluente a qualsiasi altro effetto e pertanto, secondo costoro, non potrebbe venire coinvolto, a titolo di concorso, chi acquista il credito usurario o non potrebbe essere arrestato in flagranza chi incassa le rate usurarie, ma
6. La perizia per l’accertamento dell’usura bancaria
Una perizia a regola d’arte, nel caso di verifica dell’usura nei finanziamenti bancari, non può limitarsi al mero calcolo del tasso globale [t(a)eg] risultante dalla documentazione contabile, ma dovrà partire dall’esame dei rapporti giuridici (contratti) esistenti tra le parti, tenendo conto della eventuale nullità di clausole relative al calcolo degli interessi [37].
Il perito, come primo atto dell’accertamento di usurarietà di un tasso, dovrebbe pertanto verificare l’esistenza delle clausole del contratto (di finanziamento) che potrebbero provocare l’usura, cioè un tasso annuo (effettivo e globale) superiore al tasso soglia (usura oggettiva) o sproporzionato (usura soggettiva).
Nel caso di contratti di apertura di credito e di sbf/castelletto gestiti tramite un unico conto corrente (una fattispecie molto frequente per le piccole e medie imprese), il perito non può certo limitarsi a calcolare semplicemente il tasso trimestrale relativo al conto corrente (che non è nemmeno un contratto di credito ! [38]), confrontandolo con limite legale dello stesso periodo, non sapendo poi bene quale tasso soglia prendere in considerazione: quello dell’apertura di credito (più alto) o quello dell’sbf/castelletto (più basso) ? [39].
A mio avviso il perito dovrebbe esaminare le clausole che vanno a determinare l’ammontare degli interessi e delle spese connesse al contratto di finanziamento (apertura di credito e/o sbf) e poi considerare la concreta applicazione delle stesse, dal momento iniziale a quello finale del rapporto (che può essere diverso nei due casi), confrontando il tasso (annuo) effettivo e globale che risulta dal calcolo, sia con il tasso soglia previsto nel trimestre della stipula del contratto (per la verifica dell’usura “oggettiva”) che con il tasso medio effettivamente applicato nel periodo (per la verifica dell’usura “soggettiva” [40]).
Si sottolinea inoltre che, ai sensi dell’art. 1422 c.c., l’azione promossa dal cliente verso la banca per far valere la nullità delle clausole di un contratto di finanziamento che conducono all’usura è imprescrittibile [41] e pertanto la prassi costante (ed illegale) di tutte le banche di attuare sistematiche “scorrettezze” contabili nelle operazioni di finanziamento collegate ai conti correnti (aperture di credito, sbf, mutui, ecc…), come il calcolo di interessi composti (anatocismo), di interessi “uso piazza” (ultralegali), di “valute” (antergazioni e postergazioni di addebiti e accrediti) e di “commissioni massimo scoperto” (senza causa contrattuale) [42] sarà sempre contestabile, quanto meno in sede di verifica peritale del tasso (annuo) effettivo e globale, ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., anche in sede di procedure esecutive o fallimentari [43].
7. Ricalcolo dei “numeri” e calcolo del t(a)eg nell’apercredito/castelletto
In sede di perizia contabile, la verifica iniziale della validità delle clausole del contratto che determinalo le modalità di calcolo dei corrispettivi (interessi nominali + oneri), comporterà nell’apertura di credito/castelletto, in caso di una loro indiscutibile nullità (accettata dalle parti), il ricalcolo dei saldi dei c/c relativamente ai periodi contrattuali da esaminare.
Il ricalcolo dei saldi è necessario per individuare il monte “capitale” ed il monte “interessi + oneri” da utilizzare nella formula per il calcolo del t(a)eg, sia essa quella prevista da Banca d’Italia nelle “Istruzioni per la rilevazione del teg medio” che quella derivata dalla formula utilizzata dalla banca per il calcolo degli interessi [44]; l’individuazione del monte capitale è la base per la determinazione dei “numeri” (capitale x giorni).
La conseguente modifica, a favore del cliente, dei “numeri debitori” (capitale x giorni) utilizzati dalla banca nel calcolo degli interessi a debito (documentato nel trimestrale “conto scalare”), nei casi di nullità delle clausole utilizzate per questo calcolo, farà variare, in pejus per la banca, anche il calcolo del t(a)eg dei successi periodi.
I consulenti tecnici che calcolano il t(a)eg nell’apertura di credito in conto corrente utilizzando solo i “numeri” della banca non eseguono, a mio avviso, correttamente questa verifica.
Seguendo una logica preventiva (l’usura è reato di pericolo) il controllo del supero del limite di legge, nel caso di contratti di finanziamento che variano nel tempo come il fido o il castelletto, dovrebbe essere effettuato ad ogni cambio di tasso [45], ma tenendo conto delle necessità di inserire nel t(a)eg le spese connesse e soprattutto considerando che, in questo tipo di contratti di finanziamento, il tasso complessivo può essere calcolato solo a posteriori (dipendendo l’addebito di alcuni oneri, quali ad es. la cms, dal comportamento del cliente), la soluzione più corretta sembra essere quella di prendere in considerazione il periodo da un rinnovo all’altro del fido, effettuando una duplice verifica del t(a)eg: iniziale (quello ricavabile dal contratto: tasso nominale + oneri fissi) e finale (tasso nominale + oneri fissi + oneri variabili).
In questo modo, oltre agli interessi (potenzialmente) dovuti in forza delle condizioni pattuite nel contratto, si potrebbero verificare, a posteriori, anche gli interessi e gli oneri effettivamente richiesti/corrisposti per l’utilizzo concreto del fido/castelletto [46].
Logicamente anche se l’applicazione dell’anatocismo (o delle altre “scorrettezze”) fosse legittimata da validi patti o da norme, nel controllo del t(a)eg, si dovrebbe provvedere a ricalcolare i “numeri” (ed il saldo) perché, in ogni caso, per verificare il tasso annuo “effettivo” e “globale” di un’operazione di finanziamento, al fine di controllare se questo sia superiore o meno al tasso soglia dell’usura o sia solo “sproporzionato”, è sempre necessario distinguere il “monte capitale” dal “monte interessi” (globalmente ed effettivamente intesi), in quanto gli interessi convenzionali sono il frutto di un rapporto tra il capitale (prestato), il tempo (del prestito) ed il tasso (concordato).
Indipendentemente dall’applicazione della sanzione di cui all’art. 1815 c.c., il calcolo del t(a)eg nel conto corrente (rectius “apertura di credito” o “castelletto/sbf”, a seconda del contratto da esaminare), a mio avviso, dovrebbe sempre essere eseguito prendendo in considerazione il capitale prestato e gli interessi richiesti/corrisposti in un determinato periodo (i “giorni”).
Si intende che se il contratto di finanziamento (direttamente o per rinvio a condizioni generali) prevede il calcolo trimestrale degli interessi a debito con la capitalizzazione (anatocismo), il calcolo di commissioni di massimo scoperto (cms) e/o di interessi moratori, questo tipo di corrispettivi rientra egualmente nel tasso (annuo) effettivo e globale (ex art. 644, comma 5, prima parte, c.p.), anche se non appaiono nel tasso (nominale) indicato nel contratto, ma sono rintracciabili nelle clausole di un altro contratto (quello di conto corrente), funzionalmente collegato al contratto di finanziamento.
Secondo i periti filobancari la capitalizzazione sarebbe un fenomeno limitato solo agli interessi maturati e pertanto il divieto di anatocismo, previsto in modo assoluto fino al 2000 dall’art. 1283 c.c., non riguarderebbe, nel caso di apercredito/castelletto in c/c, la capitalizzazione di spese e commissioni che, a loro dire, sarebbe pertanto lecita.
Questi “esperti” non considerano però che ne il contratto di c/c, ne i due suddetti contratti di finanziamento prevedono certo che spese e commissioni diventino a loro volta un capitale fruttifero, perché queste voci, come gli interessi nominali, sono e restano, degli obblighi diversi da un accordo che preveda, a fronte dell’utilizzo di un determinato capitale, la maturazione di interessi prima della domanda giudiziale [47].
Gli interessi richiesti/percepiti dalle banche come corrispettivo delle “scorrettezze” (cms, anatocismo, valute, interessi ultralegali, indebiti ecc..) rientrano invece senza dubbio tra gli interessi “effettivi” e “globali” da utilizzare per il calcolo del t(a)eg e, a mio avviso, sono da comprendere tra gli “oneri”, perché, a differenza degli interessi ordinari (nominali), non maturano “giorno per giorno”, ma vengono calcolati saltuariamente: la “commissione massimo scoperto” quando c’è lo sconfinamento, la “capitalizzazione/anatocismo” quando il saldo periodico del c/c è in passivo per più di una volta, ecc….
8. Le conseguenze civili dell’accertamento dell’usura bancaria
In sede civile è evidente che le conseguenze dell’accertamento della richiesta/dazione di interessi usurai non richiedono necessariamente l’individuazione di un colpevole, ma sono direttamente applicabili alla fattispecie concreta.
Nel caso risulti viziata da usura un’operazione di credito bancario che utilizzi il conto corrente (il quale, si sottolinea ancora, non è, di per sé stesso, un contratto di finanziamento) per la sua periodica regolazione, come ad esempio un fido (apertura di credito in c/c), abbiamo visto che si dovrà provvedere al ricalcolo del saldo (del c/c), sottraendo ai sensi dell’art. 1815 c.c., dal totale a debito, le somme relative agli interessi (nominali) e agli oneri (commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse) riconosciuti come usurai, cioè superiori al tasso soglia (usura oggettiva) o squilibrati (usura soggettiva), dal momento in cui questi interessi (globali) sono stati promessi, cioè dalla “stipula del contratto” che, nel nostro esempio si avrà, come si è visto, ad ogni rinnovo del fido.
A partire dalla prima liquidazione periodica degli interessi di cui viene accertata l’usurarietà (annuale, semestrale o trimestrale che sia), il nuovo saldo sarà pertanto sicuramente diverso da quello indicato dalla banca nei suoi documenti.
Espressamente il primo comma dell’art. 1 della legge 24/01 ha specificato che “ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti” ed è pertanto evidente che, anche sotto il profilo temporale, il momento della stipula del contratto è l’elemento fondamentale del rapporto che il magistrato (civile o penale) ed il suo consulente tecnico o gli incaricati delle indagini di polizia giudiziaria (appartenenti alla Guardia di Finanza di norma), devono necessariamente esaminare per verificarne l’eventuale usurarietà del finanziamento (il tasso usuraio discende da accordi usurai, non certo il contrario !).
Logicamente su di un finanziamento usurario non possono certo essere riconosciuti interessi di mora ai sensi dell’art. 1224 del c.c. per l’eventuale ritardo nel pagamento delle rate.
La legge 24/01 ha poi (parzialmente) risolto il caso della cosiddetta “usura sopravvenuta, precisando che per i mutui a tasso fisso stipulati anteriormente all’entrata in vigore della legge 108/96, il cui tasso risultasse essere superiore al tasso soglia in un periodo successivo al 1997, si dovesse procedere alla sostituzione, per le rate con scadenza a decorrere dal 3 gennaio 2001, con un tasso non superiore al valore medio per il periodo gennaio 1986-ottobre 2000 dei rendimenti lordi dei buoni del Tesoro poliennali con vita residua superiore ad un anno [48].
9. Le conseguenze penali dell’accertamento dell’usura bancaria
Tenuto conto di quanto illustrato sul “reato-contratto” è poi inoppugnabile sostenere che i risvolti civilistici ed amministrativi dell’usura sono indipendenti dall’elemento soggettivo dell’aspetto strettamente penale della fattispecie, comprese le questioni dell’errore sulla norma e del principio di legalità [49].
A mio avviso, pertanto, l’eventuale archiviazione della notizia del reato di usura, per mancanza del dolo nel soggetto iscritto nel registro degli indagati (come spesso fanno i p.m. che svolgono superficiali accertamenti sulle denuncie per usura bancaria presentate da piccoli imprenditori [50]) o l’assoluzione per non aver commesso il fatto, come nel caso della sentenza del Tribunale di Palmi [51], è ininfluente nelle altre sedi.
Il p.m., in questi casi, avrebbe tutte le ragioni per continuare l'indagine contro ignoti (o iscrivere altri soggetti, se nelle indagini emergono altri nomi) [52], quando l’usura nel contratto è stata comunque accertata, cioè quando è stato accertato che, nel rapporto giuridico (sinallagmatico) oggetto della denuncia/indagine penale, sono stati dati o pretesi interessi (e/o altre utilità) “superiori al limite di legge” o che risultano “comunque sproporzionati rispetto alle prestazioni di denaro [al capitale] … quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria”.
Se l’accertamento dell’esistenza di un contratto usuraio, oggettivo (supero del limite) o soggettivo (sproporzione), si verifica invece in sede civile [53], sia in un procedimento contenzioso (in sede di c.t. contabile), che in un’esecuzione (mobiliare o immobiliare) o in un fallimento, a mio avviso, il giudice competente dovrebbe trasmettere il fascicolo alla Procura, come prevede il quarto comma dell’art. 331 del c.p.p. [54], essendo l’usura un reato perseguibile d’ufficio [55]; nel caso di consulenza tecnica preventiva per evitare una lite (art. 696/bis c.p.c. [56]) sarà invece lo stesso c.t.u. ad effettuare la segnalazione del reato, considerato che in questo caso non c’è alcun giudice che abbia (diretta) cognizione della documentazione.
Logicamente si applicherà la sanzione (civilistica) dell’art. 1815 c.c. [non sono dovuti gli interessi (effettivi e globali) se c’è usura], indipendentemente dall’individuazione di un colpevole del reato, cioè senza che sia necessario accertare il dolo, stante, in entrambe le fattispecie di usura, l’indiscutibile autonomia dell’ordinamento civile [57].
Si deve sottolineare che, fin dall’iscrizione nel registro delle notizie di reato, imprenditori e professionisti che denunciano alla magistratura l’usura (anche bancaria [58]) hanno accesso ai seguenti benefici: concessione di un mutuo senza interesse (art. 14, secondo comma, legge 108/96) [59] e sospensione/proroga di termini pregiudizievoli (art. 20, legge 44/99) [60], indipendentemente dall’accertamento degli autori materiali del reato [61].
Questi benefici sono però connessi all’espletamento delle indagini ed al proseguo dell’iter giudiziario e decadono solo quando il reato viene escluso in via definitiva, cioè solo se viene accertato, in sede civile o penale, che il contratto non è usuraio, ovvero che il t(a)eg non supera il tasso soglia oppure che non c’è stato approfittamento delle condizioni di difficoltà economica o finanziaria del debitore, nel caso in cui il t(a)eg fosse inferiore al tasso soglia [62].
10. L’elemento soggettivo nel reato di usura bancaria
Per quanto attiene all’aspetto “soggettivo” del reato di usura (cioè all’intenzione di colui/coloro che predispongono, concludono e/o chiedono l’esecuzione dell’accordo usurario), la maggior parte degli interpreti ritiene sia sufficiente il dolo generico, cioè la coscienza dei soggetti agenti di obbligare la parte offesa a corrispondere interessi oltre il limite di legge [63].
E’ da escludere il dolo diretto, che era invece richiesto con la precedente normativa, considerato che manca ogni riferimento all’approfittamento dello stato di bisogno e che è sufficiente aver consapevolezza dell’esistenza del tasso soglia [64].
A mio avviso, in particolare nelle indagini che vedono coinvolti i dirigenti bancari che stabiliscono le clausole ed i tassi per i contratti di credito e nei funzionari e/o professionisti terzi che li gestiscono (concessione, recupero ed eventuale contenzioso), si dovrebbe anche considerare il dolo eventuale (accettazione consapevole del rischio di obbligare la vittima a corrispondere interessi oltre il limite legale), conseguente al fatto che, in particolare nei finanziamenti che durano nel tempo mediate ripetuti rinnovi (come le aperture di credito in conto corrente), chiedendo i corrispettivi (interessi effettivi e globali), per il capitale prestato, in varie forme, talvolta anche in modo occulto o indebito (ad es. capitalizzazione/anatocismo, commissioni di massimo scoperto non contrattualmente determinate, ecc…), la banca può facilmente sforare il tasso soglia o avvicinarvisi (logicamente considerando anche gli oneri e non il solo tasso nominale), approfittando di regola sia dell’ignoranza che della difficoltà economica o finanziaria del debitore [65].
E’ infatti ricorrente nella costante prassi bancaria aumentare il tasso, cioè far pagare di più il danaro, quando il soggetto è economicamente o finanziariamente bisognoso (con il “pretesto” che il rischio è più elevato [66]).
A questo proposito si sottolinea che l’(eventuale) applicazione (anche lecita) della clausola anatocistica (il calcolo degli interessi sugli interessi scaduti), dimostra, in modo evidente, la volontà di chiedere interessi (potenzialmente) usurari, visto che l’interesse composto (matematicamente parlando) tende ad un tasso infinito, che è sicuramente usuraio [67].
_______________Note
1] L’usura, intesa come pagamento di un qualsiasi interesse per un prestito (di danaro), è considerata da tutte le religioni monoteiste un furto, proibito com’è noto, dal settimo comandamento “non rubare”. L’enciclica “Vix pervenit” di Benedetto XIV° (1745) dice:
2] La nuova disciplina sull’usura, la legge 108/96, è entrata in vigore il 24 marzo 1996 (essendo stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 9 marzo 1998 n. 58 ), ma a norma del suo art. 3, secondo comma, fino alla prima pubblicazione in G.U. del tasso medio, era punito come usuraio chiunque “… si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, da soggetto in condizioni di difficoltà economica o finanziaria, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e ai tassi praticati per operazioni similari dal sistema bancario e finanziario, risultano sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità” (usura transitoria). In pratica le nuove norme sull’usura (compreso l’art. 1815 c.c., che si applica anche all’usura transitoria) hanno valore per le operazioni di credito poste in essere dal 1° ottobre 1996, relativamente alle quali si possiede la rilevazione del loro tasso medio pubblicato, con il DM 22 marzo 1997, nella G.U. n. 76 del 2 aprile 1997; i tassi soglia sono invece confrontabili con i tassi complessivi [t(a)eg] stabiliti nei contratti di credito stipulati a partire dal 3 aprile 1997.
3] In realtà la rilevazione viene effettuata direttamente dalla Banca d’Italia (ora ente privato), cui il Ministero ha delegato il compito; un esame dettagliato (e critico) del meccanismo amministrativo per l’individuazione dei tassi soglia è fatto da Marcelli in Criteri e modalità di determinazione del tasso di usura: ambiguità e contraddizioni in “Banche, consumatori e tutela del risparmio” (a cura di Ambrosini - De Marchi), Giuffrè 2009.
4] Le definizioni di “usura presunta” o di “usura astratta”, proposte da alcuni autori con riferimento a questa prima fattispecie del reato, non mi sembrano corrette in quanto, entrambe, adombrano una (inesistente) possibilità di poter fornire una prova contraria, mentre per il dettato della legge , è chiaro che quando il tasso complessivo è superiore al tasso soglia, il reato di usura si è realizzato; si tratta, a mio parere, di un tipico caso del cosiddetto “dolo in re ipsa”, come viene anche confermato dall’intenzione del legislatore, cfr. Bonora L’usura Cedam 2007, pag. 55.
5] Cfr. Catania Usura, profili penali e civili, Utet 2006 pagg. 27 - 30, Navazio in Le usure - Mercato illecito del danaro e tutela delle vittime, Cacucci 2008 pag. 123, Cristofano Usura: la tutela civile e penale dei danneggiati, Cedam 2001 pag. 104 e per una disamina dei rapporti tra “bene tutelato” dalla norma penale e contratti vedi Leoncini Reato e contratto nei loro reciproci rapporti, Giuffrè 2006 (in questi testi si trovano poi ulteriori riferimenti bibliografici); pure in magistratura non sembrano esserci dubbi in proposito: cfr. Di Marzio Contratto e reato - Note sulla causa di credito e sulla causa di garanzia Relazione Incontro CSM “Rapporti tra illecito civile e illecito penale: l'illecito contrattuale, i reati-contratto ed i reati in contratto”, in www.csm.it - marzo 2000, pag.
6] Il fatto che un elemento del reato (il tasso soglia) non sia indicato direttamente dalla norma penale ha dato adito al sospetto che il nuovo art. 644 c.p. violi il principio di legalità, fissato dall’art. 25 della cost. e dall’art. 1 del c.p. (deve essere una legge e non un atto amministrativo, a stabilire la norma penale), ma
7] Usano questa locuzione anche Bonora. L’usura cit., a pag. 56, Di Marzio Contratto e reato cit., a pag. 17 ed E. Gianfelici – F. Gianfelici Le misure contro l’usura, Giuffrè
8] Cfr. articolo 644 c.p., quinto comma, n. 3; per la diversità tra “difficoltà economico o finanziaria” e “stato di bisogno” vedi Catania Usura cit. pagg. 64 - 65; Di Marzio Contratto e reato cit., pag. 17 (nota 61) ritiene che non si possa parlare di una diversa tutela nella due fattispecie, in quanto la protezione del patrimonio di imprese e privati dall’usura rientra nella tutela dell’ordine pubblico economico; questo autore, come molti altri, ricomprende nella normativa sui “consumatori”, la salvaguardia dei soggetti deboli (diversi dagli imprenditori) negli accordi con banche/finanziarie.
9] Cfr. Marcelli Criteri e modalità cit. pag. 434, Catania Usura cit. pag. 63 e Navazio Le usure cit. pag. 160. Secondo Cerase L’usura riformata: primi approcci a una fattispecie nuova nella struttura e nell’oggetto di tutela in Cassazione penale, 09 1997, pagg. 2595 e ss. questa apparentemente residuale fattispecie è in realtà quella principale, perché restituisce ai magistrati la loro autonomia di giudizio, come si comprende anche considerando la fattispecie della cosiddetta “usura transitoria” (vedi supra nota 2); come esempio di cosa succede nel considerare solo “residuale” la fattispecie dell’usura per sproporzione si veda Ciaramella, Gianaria Dal prestito all’usura. Analisi dei rischi di usura relativi ad alcune specifiche operazioni Summa n. 151 settembre 2002 pagg. 74
10] La sanzione penale prevista per il reato di usura (semplice) è ”la reclusione da due a dieci anni e la multa da euro
11] Art. 1815, secondo comma, c.c.: Se sono convenuti interessi usurari [1) superiori al limite stabilito dalla legge (tasso soglia trimestrale) o 2) che risultano comunque sproporzionati rispetto alle prestazioni di denaro (al capitale) … quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria], la clausola è nulla e non sono dovuti interessi; la norma vigente tra il 1942 ed il 1996 prevedeva solamente il ricalcolo degli interessi al tasso legale. Il tasso legale è il tasso stabilito dalla legge e si applica quando non è stato concordato, per iscritto, un tasso superiore (art. 1284 c.c.).
12] Per “interessi“, nel contesto della legge antiusura, si deve intendere il “corrispettivo” della prestazione effettuata dall’usuraio, in tal senso, ad es. Manna La nuova legge sull’usura - Un modello di tecniche “incrociate” di tutela, Utet 1997. La norma dell’art. 644, comma 3, c.p., seconda parte prevede infatti che possano essere usurari, oltre agli interessi (intesi come “frutti del capitale” ex art. 820 c.c.) anche “gli altri vantaggi o compensi che … risultano comunque sproporzionati rispetto alle prestazioni di denaro”. In questi casi, quando la promessa o la dazione non riguarda il danaro (“usura pecuniaria”) si parla di “usura reale”, ma questa figura non è di facile individuazione, mancando un parametro oggettivo (il tasso soglia) di riferimento; in questo caso, a mio avviso se gli “altri vantaggi o compensi” non sono già espressi in moneta, si dovrebbe procedere alla stima del loro valore, trasformandoli così anch’essi in danaro; nell’art. 644, comma 3, c.p., seconda parte poi è prevista un’altra fattispecie di usura, la cosiddetta “mediazione usuraria”, che si realizza quando, per l’attività di mediazione creditizia, si chiede un compenso sproporzionato.
13] Significativamente Cassazione pen. sez. II, 12 maggio 1999, n. 6015 dice che “Il [nuovo] delitto di usura si configura come reato a schema duplice, costituito da due fattispecie: una è caratterizzata dal conseguimento del profitto illecito, l’altra dalla sola accettazione del sinallagma ad esso preordinato. Le fattispecie sono destinate strutturalmente l’una ad assorbire l’altra con l’esecuzione della pattuizione usuraria ed hanno in comune l’induzione del soggetto passivo alla pattuizione di interessi od altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra cosa mobile. Nella prima fattispecie il verificarsi dell’evento lesivo del patrimonio altrui si atteggia … ad elemento costitutivo dell’illecito il quale, nel caso di integrale adempimento dell’obbligazione usuraria, si consuma con il pagamento del debito; nella seconda, che si verifica quando la promessa del corrispettivo, in tutto o in parte, non viene mantenuta, il reato si perfeziona con la sola accettazione dell'obbligazione rimasta inadempiuta”.
14] Cass. pen. 179679/88, ancora con la precedente normativa, aveva affermato che il soggetto passivo poteva ben essere una società; per quanto riguarda il soggetto attivo la stessa legge prevede che possa essere chi esercita attività bancaria; l’usura è un reato che, a breve, dovrebbe essere inserito tra quelli che comportano la responsabilità (penale) degli enti, ai sensi del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, visto che si tratta di un reato normalmente imputabile ad un’impresa societaria (persona giuridica), più che ad una persona fisica e la cui gravità sociale è sicuramente paragonabile alla violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro e sul riciclaggio, anche se molti non la percepiscono ancora come tale, è infatti poco noto che l’usura sia considerata dal legislatore (vedi retro nota 10) un reato grave come la rapina (art. 628 c.p.) la quale, nella fattispecie non aggravata, è punita con la reclusione da tre a dieci anni e la multa da
15] Vedi il Decreto del Ministero dell’Economia 23 settembre 2009 (in G.U. 30 settembre 2009, n. 227) che, a norma dell’art. 2 della legge 108/96, indica annualmente le operazioni creditizie relativamente alle quali saranno rilevati i tassi medi, ai fini dell’individuazione periodica (ogni tre mesi) dei tassi limite, oltre i quali le clausole dei contratti che li determinano, stipulati in quel periodo di tempo, sono nulle perché usurarie (civilisticamente parlando) ed i responsabili dei rispettivi contratti sono colpevoli del reato di usura (penalmente parlando). Nel primo decreto emanato (DM 23 settembre
16] Per un’ampia trattazione della questione dal punto di vista dei giuristi si rinvia a Manna Il delitto di usura nella prospettiva comparatistica: diritto penale “interventista” versus diritto penale “neo liberista” il quale scrive espressamente “il controllo del credito attraverso il diritto penale presupporrebbe che l’Autorità giudiziaria considerasse anche le banche, oltre ai tradizionali “strozzini”, quali possibili autori dei reati in oggetto e ciò appare quanto meno dubbio …” ed a Zanchetti Cronaca di un reato mai nato: costruzione e decostruzione normativa della fattispecie di 'usura sopravvenuta', ambedue gli interessanti saggi si trovano in “Mercato del credito ed usura” Cedam 2002 (anche in Riv. trim. dir. pen. economia 2001). Per le vicende dell’approvazione della legge 108/96 cfr. Siliquini Maria Grazia (rel. legge 108/96), L’iter legislativo (della legge 108/96) in “Usura, economia società e istituzioni”, Editrice SEI 1997
17] Per una (parziale) interpretazione in questo senso della normativa antiusura approvata nel 1996 cfr. Cerase L’usura riformata cit..
18] Vedi ad es. Carosio Prevenzione dell’usura ed evoluzione dei mercati creditizi, un documento presentato il 27 marzo 2007 alla Commissione Giustizia del Senato (reperibile in www.dirittoefinanza.it) in cui il vice direttore generale della Banca d’Italia sostiene che “presupposto dell’usura è che la vittima non abbia accesso al credito bancario, per motivi oggettivi o soggettivi”; questa infondata affermazione segue un accurato esame della legge 108/96, di cui
19] Per la politica governativa sull’usura vedi ad es. AA.VV. Il rischio usura nelle province italiane, pubblicata a cura del Ministero Tesoro nel 2004, dove l’argomento “usura bancaria” non viene nemmeno citato e per l’attività delle associazioni antiracket ed antiusura vedi Busà -
20] Cfr. AA.VV. Usura, diffusione territoriale, evoluzione e qualità criminale del fenomeno, Osservatorio socio-economico sulla criminalità del CNEL 2008, pagg. 47-51.
21] Contra D’Apollo Il contratto usurario. Tutele e rimedi civilistici, ne Il Civilista, n. 1/2009, pagg. 69-81, che inquadra la fattispecie nei “reati in contratto” per salvaguardare la nullità parziale (ad avviso di questo autore infatti i reati contratto comportano la nullità totale dello stesso); anche secondo Di Marzio Contratto e reato cit., la teoria dei reati-contratto non spiega a sufficienza tutti i problemi di ordine civilistico che pone un contratto usurario, ma la necessità di “salvare” il contratto di finanziamento dalla nullità, per evitare che l’usurato debba restituire subito tutto il capitale, si potrebbe tutelare semplicemente denominando la fattispecie “clausole reato”; sul tema dei “reati contratto” vedi in generale Liberati Contratto e reato, Giuffrè 2004 e Leoncini Reato e contratto cit .; per il caso specifico dell’usura vedi A. Riccio Il contratto usurario nel diritto civile, Cedam 2002 pag. 170 e Cristofano Usura cit. pag. 91.
22] Art. 644, comma 5, prima parte, c.p.: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito ...”.
23] Secondo una tesi (minoritaria) il tentativo di usura non sarebbe possibile, stante l’inquadramento della fattispecie come reato di pericolo (non è possibile il “pericolo del pericolo”), ma secondo autorevoli interpreti, quando sono ravvisabili degli atti idonei (accordi preliminari) alla concessione di un finanziamento usurario il tentativo di commettere il reato è configurabile (cfr. Catania Usura cit. pag. 92).
24] Se in questa fattispecie si provasse l’assenza di dolo nel soggetto che agisce, perché ad es. il venditore non è consapevole che si tratta di un bene demaniale, non si realizzerebbe il reato, a differenza dell’usura, che è un reato-contratto, dove il dolo è “in re ipsa”.
25] Le banche utilizzano largamente il sistema giudiziario per recuperare crediti, che spesso possono (naturalmente) sconfinare nell’usura; finora i giudici civili hanno sempre concesso, a mio avviso ingiustificatamente, l’esecutività ai decreti chiesti dagli istituti di credito ex art. 50 Tub, anche se il credito non viene documentato in modo certo per tutte le sue componenti (in particolare la “non usurarietà”); la fondatezza dei saldi dei conti correnti bancari, in pratica, è basata solo sull’ autocertificazione di un funzionario della stessa banca. Per un approfondimento del tema relativo all’applicazione dell’art. 50 Tub rinvio a Farina Il decreto ingiuntivo ottenuto dall’istituto di credito e giudizio di opposizione: peculiarità e questioni controverse relazione all’Incontro CSM (n. 2883) “Tutela monitoria e tutela ordinaria dei crediti” Roma, gennaio 2008 [reperibile in www.csm.it], mentre per la verifica del supero del tasso soglia nei finanziamenti bancari, relativamente alle procedure esecutive ed ai fallimenti, mi permetto di rinviare a Frescura Il calcolo degli interessi nelle esecuzioni immobiliari e nei fallimenti (non ancora pubblicato), sul tema vedi anche ultra nota 62.
26] Si sottolinea che la legge (art. 644 c.p.) richiede la verifica del “tasso annuo” e pertanto nel caso di tassi nominali diversi o di periodi di durata del prestito diversi è evidente che si dovranno effettuare le dovute rettifiche rapportando tutti i corrispettivi ad una durata annuale, per effettuare un omogeneo confronto con il tasso soglia che è stabilito (dal legislatore) in rapporto a questa durata temporale.
27] Cfr. Fiorella Appunti sulla struttura del delitto di usura in “Mercato del credito ed usura”, Giuffrè 2002, pag. 232 e Mancuso Disposizioni anti-usura: progresso o involuzione? in www.jei.it 1997; recentemente la dott.ssa Navazio ne Le usure cit. pag.
28] Ciò significa che quando, ad es., il tasso soglia per mutui a tasso variabile, nel primo trimestre del 2010, è del 4,38%, se le parti si accordano per un muto di questo tipo al 4,00%, sembrerebbe che sia tutto regolare, ma nel caso in cui il tasso di mora previsto in quel contratto fosse dello 0,50% si tratterà di un mutuo usurario, anche se si pagheranno tutte le rate puntualmente e pertanto, alla fine del contratto, il contraente potrebbe farsi restituire tutti gli interessi pagati, a causa della nullità delle clausole che stabiliscono i tassi. Preciso che la legge 24/01 dice espressamente che si intendono usurari gli interessi “a qualunque titolo” promessi o convenuti e che
29] Sono molto noti, a livello nazionale, il procedimento penale, in fase di appello, relativo al Gruppo De Masi di Gioia Tauro (G. Mazzù - Tassi usurari. Oggi a Palmi il via al processo a dirigenti e funzionari di sei grandi banche, Gazzetta del Sud 19 ottobre 2005 e A. Ciccia - Banche alla sbarra, ItaliaOggi 9 febbraio 2008, cfr. anche ultra nota 51) e quelli, ancora in primo grado o in fase istruttoria, relativi all’impresa Orsini di Ascoli Piceno (E. Bordin - Tassi d’usura: condannata Antonveneta, Il Mattino di Padova 4 gennaio 2006 e per un’ampia documentazione www.orsiniemidio.it), al sig. Chinellato di Venezia-Mestre (M. Andolfatto - Denuncia la banca per tassi usurai, Il Gazzettino 18 novembre 2007), all’impresa Carola di Napoli (T. Beneduce - Il Gip: ‘Imputati per usura i vertici della banca’, Il Corriere del Mezzogiorno 10 giugno 2008), al Gruppo Tedde (M. Raffa - E a Savona si indaga per usura su cinque banche,
30] Vedi retro nota 10; oltre a quella specifica (aver agito nell’esercizio di attività bancaria), nel caso dell’usura praticata dagli istituti di credito avranno notevole rilievo anche l’aver richiesto garanzie patrimoniali o societarie e l’agire in danno di chi svolge attività economiche.
31] Cass. pen., sez. II, 13 ottobre 2005, n. 41045.
32] Cass. pen., sez. I, 22 ottobre 1998, n. 11055.
33] Cfr. D’Apollo Usura. Quale il tempus commissi delicti? Il dubbio resta: pattuizione o dazione ? in Rivista diritto Penale, luglio/agosto 2008 e Russo Reato di usura: concorso del percettore Tempus commissi delicti e reati ad azione prolungata in www.denaro.it giugno 2008.
34] Sul problema del dies a quo mi permetto un rinvio a Frescura Sulla prescrizione della contestazione dei saldi di conti correnti bancari e del reato di usura ne Il Mondo giudiziario nn. 4/5 2010 pag. 38/50 (anche in www.altalex.com dicembre 2009).
35] Cfr. supra nota 13 e precedentemente Cassazione pen., sez. I, 22 ottobre 1998, n. 11055 aveva detto che “In tema di usura, qualora alla promessa segua - mediante la rateizzazione degli interessi convenuti - la dazione effettiva di essi, questo non costituisce un “post factum” penalmente non punibile, ma fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna, mediante la concreta e reiterata esecuzione dell’originaria pattuizione usuraria, il momento consumativi “sostanziale” del reato, realizzandosi, così una situazione non necessariamente assimilabile alla categoria del reato eventualmente permanente, ma configurabile sotto il duplice e alternativo schema della fattispecie tipica del reato, che pure mantiene intatta la sua struttura unitaria ed istantanea, ovvero con riferimento alla struttura dei delitti a condotta frazionata o a consumazione prolungata”. Queste sentenze penali sono state successivamente confermate da Cass. civ. 5286/2000 (usura sopravvenuta) e Cass. civ. 14899/2000 (usurarietà rate mutuo).
36] Cfr. Navazio, Le usure cit. pag. 174
37] Analogamente ad una perizia balistica è evidente che il perito non può limitarsi ad esaminare solo il tasso (il proiettile), ma dovrà sottoporre ad esame pure il contratto (l’arma) per dire se c’è o non c’è usura in un determinato finanziamento e considerato che il reato di usura è un reato di pericolo, come nel caso del reato di detenzione di arma da guerra, sarà questo l’elemento fondamentale del reato, più che il tasso effettivo. Ritiene che per stabilire se un tasso sia o meno usurario si debba iniziare individuando a quale categoria sussumere il contratto da esaminare anche Rossetti in Guida pratica per il calcolo di danni, interessi e rivalutazione Ipsoa 2006, pag. 200.
38] cfr. Trabucchi Istituzioni di diritto civile, Cedam 2004: il conto corrente bancario non è un tipo speciale di contratto, ma una particolare modalità di esecuzione di operazioni diverse tra banca e cliente (deposito, apertura di credito, anticipazione bancaria, mandato per l’incasso, sconto, etc.). L’unico caso in cui il conto corrente può essere considerato un’autonoma operazione creditizia è nei passaggi a debito dei conti non affidati e negli sconfinamenti, come indicato nelle “Istruzioni” per la rilevazione dei tassi medi (e recepite, con dubbia procedura, nei decreti ministeriali anche per il calcolo del tasso effettivo e globale).
39] Un problema simile era stato sollevato da Belli, Mazzini Applicazione della legge antiusura: a che punto siamo in Dir. banca mer. fin., 1997, I, pag. 408 i quali osservano che una banca sarebbe considerata usuraia più facilmente di una finanziaria nel caso dei prestiti personali per i quali il tasso soglia bancario è più basso di quello dell’altra categoria, ciò significa che, a parità di tipo di contratto e di tasso, a seconda del soggetto erogante, il prestito può essere considerato usurario o meno; e poi quid iuris quando il prestito viene erogato da un terzo (ad es. un privato) ? Si applicherà il tasso soglia bancario o quello degli intermediari ?
40] Che per la verifica dell’usurarietà “soggettiva” si debba aver riguardo al “tasso medio” lo prevede espressamente la legge (art. 644 c.p. terzo comma seconda parte); sul punto vedi Sinesio Gli interessi usurari Jovene 1999, pag. 56 il quale, in particolare, sottolinea che, in questa ipotesi, “le esigue differenze dovute al [calcolo del t(a)eg con la formula della Banca d’Italia e con altre formule] risulterebbero di fatto irrilevanti nel complesso di una valutazione (volta ad accertare l’usurarietà in questa seconda accezione) sicuramente ampia e discrezionale”.
41] Cfr. Frescura Sulla prescrizione … cit.
42] Sulle varie scorrettezze contabili delle banche causate da clausole nulle dei contratti di finanziamento vedi Dagna Profili civilistici dell’usura, Cedam 2008; sulla commissione di massimo scoperto (cms) è recentemente intervenuta la norma dell’art 2 bis della legge n. 2/09 a chiarirne le modalità di inclusione nel t(a)eg; sull’argomento si rinvia, per una più ampia trattazione, a De Poli Costo del denaro, commissioni di massimo scoperto ed usura in Nuova giur. civ., 2008, II, p. 351 e ss., Mantovano Usura e Commissione di Massimo Scoperto: profili di indeterminatezza della fattispecie in Rivista italiana diritto e procedura penale 2009, n. 3, pag. 1558 e ss. e Bernardi Profili civilistici dell’usura cit.
43] Sottolineo che lo scopo ultimo dei banchieri/bancari, in questi casi, sembra essere lo stesso dell’usuraio criminale: si prestano i soldi non tanto per lucrare gli interessi, ma per espropriare il patrimonio dei soggetti “deboli” a vantaggio di quelli “forti” (gli amici delle banche usuraie) perché, al contrario di ciò che molti pensano (cfr. ad es. Zanchetti Cronaca di un reato mai nato cit. pag 292 e Boido, Il delitto di usura: fra danno al patrimonio ed alla persona in
44] Sul tema dei “numeri” nel calcolo del t(a)eg mi permetto di rinviare a Frescura Anatocismo ed usura nell’apertura di credito bancario (una prima stesura si trova pubblicata in www.orsiniemidio.it) ed a Miele Tasso effettivo globale medio TEG medio - Principi e metodologie di calcolo in www. cesynt.it, 2007; è molto critico, sull’utilizzo dei “numeri” della banca nelle perizie per il calcolo del tasso effettivo, anche Bigliardi in La verifica dei tassi di interesse usurari ex L. n. 108/1996 ne Il Fisco, n. 15 aprile 2008, pagg. 2702 e ss; un’altra critica serrata alla formula suggerita agli istituti di credito dalla Banca d’Italia per il calcolo del, t(a)eg in relazione anche alla questione dell’illecita capitalizzazione, è proposta da Colangelo Osservazioni alle “Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura” maggio 2009, reperibile in www.adusbef.it. E che in questo calcolo rientrano anche gli interessi anatocistici non ha dubbi nemmeno Cerase L’usura riformata cit. (cfr. nota 38 del saggio).
45] Così ritiene Teti Dell’apertura di credito bancario, Artt. 1842-1845, Milano 2005, pag. 108.
46] E’ favorevole a questa impostazione anche Cerase L’usura riformata cit..
47] Secondo i periti filobancari non si potrebbe inserire nella formula per il calcolo del teg, prevista nelle Istruzioni della Banca d’Italia (e recepita dal DM trimestrali), “numeri” diversi da quelli indicati nello scalare della banca, in quanto
48] Art. 1, comma 2, legge 24/01 (conversione in legge del decreto legge 29 dicembre 2000, n. 394) In considerazione dell'eccezionale caduta dei tassi di interesse verificatasi in Europa e in Italia nel biennio 1998-1999, avente carattere strutturale, il tasso degli interessi pattuito nei finanziamenti non agevolati, stipulati nella forma di mutui a tasso fisso … in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, è sostituito … dal tasso indicato al comma 3 ... La sostituzione di cui al presente comma non ha efficacia novativa, non comporta spese a carico del mutuatario e si applica alle rate che scadono successivamente al 2 gennaio 2001. Art. 1, comma 3, legge 24/01 Il tasso di sostituzione è stabilito, per le rate con scadenza a decorrere dal 3 gennaio
49] Secondo una teoria (Capoti Usura presunta cit. e Borsari ne Il delitto di usura “bancaria” come figura “grave” esclusa da benefici indulgenziali. Profili critici in Riv. trim. diritto penale dell'economia, 2009, n. 1/2, pag. 33 e ss), poiché le banche nel controllare il t(a)eg nei loro conti correnti hanno seguito le istruzioni della Banca d’Italia, in particolare nella questione del calcolo della cms “soglia” (cfr. circolare ABI n. 1166966 del 2 dicembre 2005), anche l’eventuale inclusione della cms nel t(a)eg da parte del giudice/ctu, pur facendo così superare il limite, non configurerebbe il reato, sussistendo in questo caso l’errore (soggettivo) sul precetto (art. 5 c.p). Il fatto poi che degli elementi del reato (le operazioni ed il tasso soglia) non siano indicati direttamente dalla norma penale fa si che, per il principio di legalità (la norma penale può essere contenuta anche in un atto amministrativo, se sufficientemente determinato), essendo state le “Istruzioni” della Banca d’Italia, recepite nei decreti che pubblicano le operazioni ed il tasso medio, il metodo per la verifica del tasso usurario, non può che essere quello previsto nelle suddette “Istruzioni”, anche se in contrasto con altre disposizioni (e la matematica finanziaria); E’ però da considerare che questi autori non risolvono la questione dell’efficacia delle “Istruzioni” in un ambito diverso, il calcolo del t(a)eg, da quello per cui sono state dettate (la rilevazione del tasso medio) a cui fa cenno anche Cerase L’usura riformata cit. (cfr. nota 38 del saggio).
50] Un caso, giunto alle cronache, è quello del gip del Tribunale penale di Trani che ha respinto la richiesta del pm di archiviare la denuncia di usura di un agricoltore di Bisceglie nei confronti di tre banche per mancanza del dolo (cfr. Il Corriere del Mezzogiorno del 18 ottobre 2007); lo stesso gip aveva precedentemente accolto la richiesta del pm di archiviare una denuncia di usura bancaria troppo generica (cfr. Esposito C. Se l’interesse bancario è a rischio usura. Nota ad Ordinanza gip Trani del 10 ottobre
51] Il Tribunale penale di Palmi, per la prima volta dall’entrata in vigore della legge 108/96 contro l’usura, l’8 novembre
52] Art. 50 c.p.p. Il p.m. esercita l’azione penale d’ufficio quando non sussistono i presupposti per la richiesta di archiviazione e non è necessaria la querela, la richiesta, l’istanza o l’autorizzazione a procedere. L’art. 335 c.p.p. prevede che il p.m. iscriva immediatamente la notizia ed il nome della persona alla quale il reato stesso è attribuito nell’apposito registro; in caso di partecipazione di più persone, com’è normale nel caso di usura bancaria, si iscriveranno logicamente i nomi di tutti gli indagati; nel caso il reato non risulti attribuibile a delle persone chiaramente identificate, l’indagine sarà contro ignoti.
53] Da notizie reperite in internet si apprende che già dal 2004 una sentenza civile del Tribunale di Milano/Rho (n. 467 del 29 dicembre
54] Art. 331 c.p.p. Se, nel corso di un procedimento civile o amministrativo, emerge un fatto nel quale si può configurare un reato perseguibile di ufficio, l'autorità che procede redige e trasmette senza ritardo la denuncia al pubblico ministero; l’omessa denuncia è sanzionata dall’art. 361 del c.p.
55] Vedi supra nota 52.
56] Art. 696 bis c.p.c.: L'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto … ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito ... Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti. … Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito; sull’utilizzo de l’accertamento tecnico preventivo (atp) ex art. 696-bis c.p.c. nelle (potenziali) controversie bancarie mi permetto di rinviare all’omonimo articolo di Frescura reperibile in www.lapraticaforense.it marzo 2009.
57] Nessun autore e nessuna sentenza civile o penale hanno mai contestato questo aspetto della recente normativa antiusura; per un esame dei rapporti tra processo civile e penale, nel caso dell’usura, vedi ad es. Zumpano Sospensione necessaria per pregiudizialità penale e azioni civili non risarcitorie in Giust. civ., 2002, 9, 224; nel sistema in vigore fino al 1996, dal punto di vista civilistico, nelle controversie per i tassi eccessivi nei prestiti, si aveva riguardo soprattutto alla questione della lesione ultradimidium (art. 1448 c.c.) e poi era da considerare che la nullità (parziale) del contratto usurario (art. 1815 c.c. previgente) comportava solo la sostituzione del tasso usurario con quello legale (non il tasso zero, come prevede l’attuale art. 1815 c.c.).
58] Il Consiglio di Stato con la decisione n. 2879 del 26 settembre 2007 (consultabile in www.orsiniemidio.it) ha accolto il ricorso del sig. Orsini, il quale lamentava che il Commissario antiusura avesse applicato, nel suo caso, un diverso sistema di calcolo del danno, per la determinazione dell’importo del mutuo senza interessi ex art. 14 legge 108/96; il Commissario del governo sosteneva che gli interessi bancari al di sotto del tasso soglia non dovessero essere conteggiati nel danno (cui va rapportato l’importo del mutuo agevolato), in quanto le banche sono autorizzate ad effettuare operazioni di credito e perciò il danno sarebbe diverso se l’usura fosse stata di origine bancaria; il C.d.S. ha affermato invece che l’ordinamento non prevede alcuna differenza a seconda che l’autore del reato di usura sia un istituto bancario o un altro soggetto.
59] Art. 14, comma 2, legge 108/96: Il fondo di solidarietà per le vittime dell'usura provvede alla erogazione di mutui senza interesse di durata non superiore al decennio a favore di soggetti che esercitano attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o comunque economica, ovvero una libera arte o professione, i quali dichiarino di essere vittime del delitto di usura e risultino parti offese nel relativo procedimento penale. La richiesta di mutuo deve essere presentata (al Prefetto competente per territorio) entro 180 giorni dalla data della denuncia o dalla data in cui l’interessato, in qualità di persona offesa del reato di usura, ha avuto notizia dell’inizio delle indagini (art. 7, comma 2, del D.P.R. 455/99).
60] Art. 20, legge 44/99 :
3. Sono altresì sospesi, per la medesima durata di cui al comma 1, i termini di prescrizione e quelli perentori, legali e convenzionali, sostanziali e processuali, comportanti decadenze da qualsiasi diritto, azione ed eccezione, che sono scaduti o che scadono entro un anno dalla data dell’evento lesivo [presentazione denuncia (a)].
4. Sono sospesi per la medesima durata di cui al comma 1, l’esecuzione dei provvedimenti di rilascio di immobili e i termini relativi a processi esecutivi mobiliari ed immobiliari, ivi comprese le vendite e le assegnazioni forzate (c).
7. La sospensione dei termini di cui ai commi 1, 2, 3 e
a) Circ. 26/01/06 Commissario antiusura (prot. 196/BE)
b) Circ. 26/10/07 Dir.Reg. Ag. Ent. Sicilia (prot. 87378)
c) Circ. 02/06/07 Ministero Giustizia (prot. 032 016 003-7)
61] Sulla questione della responsabilità penale nell’“usura bancaria” si segnalano i rinvii a giudizio per questo reato, di cui si ha notizia, avvenuti nel 2009: il 5 febbraio nel Tribunale di Sciacca (AG) per ventinove tra dirigenti ed amministratori della ex Banca Popolare Lodi, il 12 febbraio nel Tribunale di Napoli nei confronti di quattro dirigenti di Antonveneta (ordinanza consultabile in www.orsiniemidio.it), il 19 marzo nel Tribunale di Tortona (AL) per un dirigente di Antonveneta; il 28 marzo nel Tribunale di Salerno nei confronti di altri ventitrè dirigenti di Antonveneta; il 19 giugno nel Tribunale di Campobasso, ancora amministratori e funzionari della ex Banca Popolare Lodi, sono rinviati a giudizio per usura nei conti correnti di un commerciante; il 16 luglio il gip del Tribunale di Novara rinvia a giudizio il direttore della Banca Popolare di Intra perché il ctu ha constatato l’usura nelle operazioni bancarie di un fallimento; il 31 luglio il gup del Tribunale di Parma rinvia a giudizio per usura un gruppo di manager della Bank of America, nell’ambito del crak Parmalat; il 15 settembre c’è il rinvio a giudizio per il reato di usura di due gestori di una finanziaria nel Tribunale di Forlì; successivamente il 18 settembre un altro rinvio a giudizio dei responsabili di tre banche nel Tribunale di Agrigento ed ancora il 22 settembre il gup del Tribunale di Udine rinvia a giudizio vari funzionari di alcune banche di Montecatini per aver fatto fallire un’immobiliare di quella zona con prestiti usurari e in conclusione dell’anno, il 20 dicembre, è da segnalare che nel Tribunale di Nuoro
62] Art. 20, comma 5, legge 44/99: Qualora si accerti, a seguito di sentenza penale irrevocabile, o comunque con sentenza esecutiva, l’inesistenza dei presupposti per l’applicazione dei benefici previsti dal presente articolo, gli effetti dell’inadempimento delle obbligazioni … e della scadenza dei termini … sono regolati dalle norme ordinarie. Non è però ancora stato chiarito cosa succede quando, in sede penale, si accerta in modo irrevocabile che non sono colpevoli i soggetti indagati o gli imputati del processo, ma c’è il reato come nei casi di Palmi 2007 e Vicenza 2009 (cfr. retro nota 51) o nei molti casi (di cui si trovano labili tracce solo nei media locali) in cui il gip accoglie la richiesta del p.m. di non procedere o il gup pronuncia con sentenza il “non luogo a procedere” nei confronti dell’imputato (di solito il direttore della locale filiale della banca), per mancanza del dolo, ma viene accertata egualmente l’usura nel rapporto di c/c; in sede civile, a mio avviso, si potrebbe sostenere che, in base ai principi generali, la prova dell’usurarietà o meno del credito dovrebbe essere fornita da chi agisce e pertanto, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, invocando un’applicazione analogica dell’art. 20, comma 5 legge 44/99 dovrebbe essere la banca, di fronte alla contestazione di usurarietà effettuata dal debitore (assimilabile alla denuncia penale), a dover fornire la prova del contrario; Farina ne Il decreto ingiuntivo cit., a proposito dei ricorsi ex art. 50 Tub, espressamente dice “Sovente si assiste nella prassi ad una sostanziale e talvolta inconsapevole inversione dell’onere della prova. Il giudice, del tutto dimentico che nella fase dell’opposizione è il creditore a dover addurre la prova del proprio diritto, ex 2697 c.c., pretende dall’opponente la prova scritta (o di facile e pronta soluzione) secondo i dettami dell’art. 648 c.p.c., senza tenere nel dovuto conto che ancor prima è il creditore ricorrente [banca] a dover dar prova (scritta) della reale fondatezza della sua pretesa e che tale prova con riguardo specifico all’ammontare del credito [bancario] non può ritenersi integrata da un prospetto calcolo di ignota origine e fonte sicuramente unilaterale”.
63] Magistratura e dottrina sono praticamente d’accordo sulla sufficienza del dolo generico nella nuova disciplina dell’usura; vedi Catania Usura cit. pagg. 58 - 60 (per un ampio panorama delle posizioni dei vari autori), ma resta da dirimere il problema dell’errore sulla norma penale per cui, secondo alcuni, poiché le banche, sulla base delle famigerate “Istruzioni” della Banca d’Italia, hanno inteso che la cms non doveva essere conteggiata nel calcolo del t(a)eg i responsabili non sono punibili, per la mancanza dell’elemento soggettivo e su questa linea molte sono state le archiviazioni e le assoluzioni nei procedimenti penali per usura bancaria finora avviati (cfr. Capoti Usura presunta e Borsari Il delitto di usura cit. nota 49), ma in tutti questi casi non si è (stranamente !?) mai discusso dell’usura “soggettiva”, dove evidentemente la questione della cms dentro o fuori dal t(a)eg ha poca rilevanza (vedi supra nota 40).
64] Escludono espressamente la necessità del dolo diretto sia Bonora L’usura cit. , pag. 70 che Catania Usura cit., pag. 53 ed è da considerare che l’art. 3 dei DD.MM., che trimestralmente pubblicano i tassi medi, obbligherebbe banche ed intermediari finanziari “ad affiggere in ciascuna sede o dipendenza aperta al pubblico in modo facilmente visibile la tabella [delle operazioni e dei tassi medi] riportata in allegato”.
65] Ammettono il dolo eventuale Bonora L’usura cit. pag. 70, Navazio Le usure cit. pag. 160 ed Esposito C. Se l’interesse bancario cit., che esaminando il caso dell’usura bancaria determinata dall’anatocismo, ritiene sufficiente il dolo eventuale, in quanto non si può parlare di errore (di diritto) scusabile in questo caso, essendo la questione ben nota nell’ambiente bancario; si deve peraltro considerare che l’usura è un reato-contratto e che la ricerca dei responsabili penali del fatto (giuridico) all’interno di una banca si dovrebbe svolgere nell’ambito delle rispettive responsabilità decisionali e che ciascun funzionario risponderà per quanto di sua competenza.
66] Si tratta di una pseudo giustificazione, in quanto è noto che le banche, nell’attività di credito, in realtà rischiano molto poco, perché praticamente non prestano della moneta (il tantundem da restituire del contratto di mutuo), non essendo previsto alcun rapporto tra il capitale (proprio o di terzi) detenuto dalla banca ed il pseudo capitale dato in prestito (non vera moneta, ma in realtà, nella maggior parte dei casi, solo moneta-scritturale); per un approfondimento della questione del cosiddetto signoraggio bancario si rinvia a Saba O
67] Sulla motivazione del “divieto” di anatocismo di cui all’art. 1283 c.c. cfr. Cassazione civ. 16 marzo 1999 n. 2374 che dice espressamente:“Le finalità della norma [art. 1283 c.c.] sono state identificate, da una parte, nell'esigenza di prevenire il pericolo di fenomeni usurari e, dall'altra, nell'intento di consentire al debitore di rendersi conto del rischio dei maggiori costi che comporta il protrarsi dell'inadempimento (onere della domanda giudiziale) e, comunque, di calcolare, al momento di sottoscrivere l'apposita convenzione, l'esatto ammontare del suo debito. Richiedendo che l'apposita convenzione sia successiva alla scadenza degli interessi il legislatore mira anche ad evitare che l'accettazione della clausola anatocistica possa essere utilizzata come condizione che il debitore deve necessariamente accettare per poter accedere al credito. Finalità, va anche detto, che lungi dall'apparire anacronistiche, per quanto riguarda gli intenti antiusurai, sono di grandissima attualità, perchè la lotta all'usura ha trovato in tempi recenti nuove motivazioni e nuovi impulsi e ha portato all'approvazione della legge 7 marzo 1996, n. 108, che ha radicalmente innovato la disciplina preesistente”. Questa sentenza si trova pubblicata in molte riviste specializzate, con innumerevoli commenti, essendo stata la (prima) sentenza del revirment (svolta interpretativa) in tema di anatocismo, ma che l’introduzione, nel Codice del 1942, del “divieto” di anatocismo abbia avuto lo scopo di prevenire l’usura non è certo una novità, perché anche Cass. 2381/1994 aveva precedentemente sottolineato tale concetto che successivamente alla sentenza del 1999, è stato ribadito da Cass. 2593/2003. L’esclusione di qualsiasi meccanismo moltiplicativo degli interessi passivi basato sull’anatocismo, ex art. 1283 c.c., vale logicamente anche per la commissione sul massimo scoperto, che al pari degli interessi propriamente detti concorre alla remunerazione dei crediti bancari, come sottolineato dal Tribunale civ. di Lecce nella sentenza n. 11/2007, del 10 maggio 2006 (in www.studiotanza.it), che richiama sul tema altra giurisprudenza tra cui Cass. S.U. 17 luglio 2001 n. 9653 e Cass. civ. sez. III, 2 ottobre 2003 n. 14668 (in Giust. Civ. Mass.
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